EL RETO DE LA CORTE AL CONGRESO

El domingo pasado, El Cohete señaló las obvias diferencias entre las escuchas ilegales a los presos en el penal de Ezeiza y las que en Brasil parecen mostrar que Lula no tuvo un juicio justo.

El tema de las escuchas sigue despertando interés.

Ante el uso abusivo por los jueces penales de la interceptación de comunicaciones y la difusión de algunas de ellas por periodistas afines al gobierno de Cambiemos —generalmente para atacar a la oposición con fines electorales—, la Corte Suprema emitió el 19 de junio un fuerte texto como Acordada 17/2019. Fue suscrita por sus cinco integrantes.

Imposible no estar de acuerdo con su contenido.

Imposible no estar de acuerdo con que:

• a) el derecho a la intimidad y privacidad está garantizado por la Constitución, hace a la dignidad y su respeto diferencia al Estado de derecho del autoritario;
• b) la interferencia en ese derecho solo se justifica si el fin perseguido por el Estado satisface los requisitos de necesidad, adecuación y proporcionalidad, por lo que es excepcional;
• c) la interceptación solo debe utilizarse para contribuir al esclarecimiento de delitos;
• d) debe ser ordenada con criterio restrictivo;
• e) la orden judicial debe ser fundada y no puede ser otorgada con base en términos genéricos ni estar destinada a obtener información indeterminada invocando una necesidad genérica y abstracta de prevenir o descubrir delitos;
• f) es una medida esencialmente provisional: debe ordenarse por un plazo razonable determinado, pudiendo ser renovado pero expresando los motivos que justifican su extensión;
• g) si los elementos que llevaron a disponer la medida desaparecen, transcurrió su plazo o fue alcanzado su objeto, debe ser interrumpida inmediatamente;
• h) al finalizar el proceso los registros deben estar a resguardo del acceso público: “No podrá accederse a éste a ningún fin, sino por orden judicial y por razones justificadas”;
• i) todos los que intervienen en el sistema deben guardar confidencialidad y secreto respecto de la información obtenida por estos medios: “Quienes incumplan este deber incurrirán en responsabilidad penal”;
• j) la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente es absoluta: su interceptación “constituye una grave violación a la garantía constitucional de defensa en juicio”.

Si la Corte tenía que decir todo esto, es porque esos principios y normas no se cumplen.

El Relator Especial sobre el derecho a la privacidad del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas lo había señalado. Al concluir su visita a la Argentina en mayo de este año emitió un alarmante comunicado sobre este asunto. Transcribo un párrafo que la Corte cita textualmente. Dice que, con expresa exclusión de la DAJuDeCO, el Relator Especial manifestó su preocupación por «el sistema concebido para permitir el uso del material interceptado», calificándolo de «anticuado y de mal diseño, lo que aumenta los riesgos, especialmente de chantaje y extorsión por parte de las personas que tienen acceso al contenido de las interceptaciones». (La DAJuDeCO es la Dirección de Asistencia Judicial en Delitos Complejos y Crimen Organizado del Poder Judicial de la Nación, que es el órgano encargado de gestionar las intervenciones y realizar las escuchas; está en el ámbito de la Corte por el DNU 256/2015 dictado por Macri el 24/12/2015.)

La Acordada rezuma desconfianza con la Agencia Federal de Inteligencia (AFI). Incluye requisitorias al Consejo de la Magistratura: de realizar un “diagnóstico exhaustivo” respecto de si los jueces efectivamente siguen el criterio restrictivo. Solicitudes al Congreso de la Nación: de certificar que la AFI “no realiza tareas de investigación criminal ajenas a las expresa y específicamente solicitadas como requerimiento de asistencia por los magistrados judiciales”. Y exhortaciones a los jueces a que sean restrictivos en los pedidos de colaboración a la AFI y que no incorporen a los expedientes el producto de interceptaciones ajenas a la investigación ni las de los imputados con sus abogados.

En otra oportunidad me hubiera preguntado por el carácter de estas solicitudes y exhortaciones. Si son obligatorias para los requeridos. Si las exhortaciones a los jueces son oportunas, más aun cuando son formuladas afuera de un caso judicial. O si es necesario recordar que un delito es un delito. También hubiera referido al carácter mismo de las acordadas. Porque, a mi modo de ver, no es lo mejor que la Corte realice declaraciones de derecho cuando, como en esta oportunidad, no ejerce su poder jurisdiccional. El poder jurisdiccional es el de resolver los conflictos concretos, los casos que le llegan por apelación o instancia originaria.

La Corte invoca dos fuentes para realizar esta definición de derechos y formular las solicitudes y exhortaciones. Una es ser “cabeza del Poder Judicial de la Nación” y la otra es ser “supremo custodio y último garante del goce de las garantías individuales”. No creo que sea tan claro que esas fuentes la autoricen. Si ser tribunal superior en las causas le permite calificarse como cabeza del Poder Judicial, ello no conlleva necesariamente que sus poderes sean mayores que, nada menos, los adecuados y necesarios para resolver los conflictos entre partes en los que esté en debate el derecho federal. Y es solo en esas causas donde es custodio y último garante de las garantías individuales.

Pero dejemos de lado la discusión constitucional porque no parece ser lo más relevante hoy, aun cuando esta declaración sobre el derecho aplicable en materia de interceptaciones habría tenido más fuerza si hubiera sido desarrollada en una sentencia. Resolviendo un caso. Sentando jurisprudencia. En definitiva, no cabe pensar que la Corte vaya a decir algo diferente cuando tenga que resolver un caso.

La Corte sintió la necesidad de decir algo, claro y fuerte, sobre el derecho a la intimidad y privacidad de los ciudadanos. La situación es escandalosa. No fue ajeno a esta necesidad que, por medio del referido DNU 256/2015, Macri, a poco de asumir, le haya transferido a la Corte el departamento que gestiona las intervenciones ante las telefónicas y realiza las escuchas. La oficina, tradicionalmente, estuvo en la secretaría de Inteligencia, hoy AFI, en el ámbito del Poder Ejecutivo. Por una ley dada durante el final del gobierno de CFK se había transferido a la órbita de la Procuración General de la Nación, donde no se recuerdan quejas sobre su funcionamiento.

Opino que la interceptación es una función ejecutiva que debe realizarse en el ámbito del Ejecutivo. Pero no tiene —o no debería tener— nada que ver con la actividad de Inteligencia. Lamentablemente, los políticos y la sociedad desconfían de la prudencia del Ejecutivo de turno para ejercer la función, por lo que parece razonable que sea un organismo descentralizado con suficientes controles, independencia, tecnología adecuada, etc. Cualquiera fuera el lugar institucional, la decisión debe provenir del Congreso, asumida en un debate democrático sobre todo lo que rodea ese tan delicado tema. Un debate que incluya las consideraciones y razones que expresa la acordada de la Corte. No es tema para resolver por DNU.

Creo por tanto que es un error que la oficina de interceptación esté en el ámbito de la Corte. Fue una pésima decisión de Macri. Un error que no ayuda a la transparencia ni beneficia al Tribunal. El poder de la Corte es el jurisdiccional. Su poder —y obviamente el de sus integrantes— proviene de la justicia de las sentencias que dicta para resolver conflictos, y las razones en las que las funda. Para esa tarea se eligen sus integrantes. Por sus ideas, saberes y experiencias en el derecho y, si se quiere, por su visión de la política. No por sus virtudes como administradores o ejecutores de las decisiones de los jueces penales.

Esta acordada, más allá de cualquier discusión jurídica, es una clara señal política de repudio a las violaciones de la privacidad y la intimidad. Si, además, supone una reflexión interna sobre la ubicación institucional de la oficina y el rol de la Corte, no lo sé. Es deseable que la política, el Congreso, recoja el guante y encare el debate y las soluciones, algunas de las cuales están en el texto de la Corte.