La cuarentena, una medida para enfrentar la guerra desarmada

Criterio que debe presidir su interpretación “aplicativa” (aplicar una norma es, de una manera u otra, interpretarla al menos para el caso concreto), “regla que no implica –continúa- destruir las bases del orden interno preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitución en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado Argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido instituida” (“Luis A. Peralta c/ Nación Argentina”, Considerando 20, CSJ Fallos: 313:1513).

Es cierto que en aquel momento la situación de emergencia era debida a una crisis económica de dimensiones tan tremendas que amenazaba el mismo tejido social argentino. Pero hoy la crisis es cualitativamente mucho peor, es de salud pública, de vidas humanas, sin perjuicio de las consecuencias económico-sociales que provocará.

Precisamente por ello son hoy más que vigentes las palabras de la Corte en “Peralta”: para asegurar la vigencia de la Constitución hay que asegurar la existencia de la comunidad política que ella está destinada a gobernar. Para esto, para que la Constitución pueda regir “para nosotros, para nuestra posteridad” (Preámbulo CN) los constituyentes de 1853 adoptaron un texto flexible, que permite razonables interpretaciones y aplicaciones para las cambiantes circunstancias durante el paso de las generaciones. Ese texto, felizmente, todavía nos rige, a pesar de las muchas traiciones que le hemos hecho lo largo de nuestra historia.

La Constitución de 1853/1860, siguiendo a su modelo norteamericano, concibió un Poder Ejecutivo unipersonal (el Presidente) fuerte. No sólo se nutrió de tal inspiración, sino que, seguramente a causa de nuestra tendencia a la anarquía y el feudalismo, lo declaró expresamente: el ciudadano a cargo del Poder Ejecutivo tiene el Título de “Presidente de la Nación Argentina” (art. 74) y la Atribución (competencia) de “jefe supremo de la Nación”, además de tener a “su cargo la administración general del país” (art. 83.1). En la reforma de 1994 esa atribución fue reiterada y, si se quiere, perfeccionada (además de adaptada a otras disposiciones, como la creación del Ministro Jefe de Gabinete): “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno, y responsable político de la administración general del país” (art. 99.1).

Nuestros constituyentes de 1853/60, confirmado luego por el constituyente de 1994, concibieron un Poder Ejecutivo fuerte, con obligación de liderazgo. Digo obligación, no sólo porque el ejercicio de toda competencia es una obligación del órgano (aspecto jurídico) sino porque el Presidente que no ejerce tal liderazgo irremediablemente fracasa (aspecto político), y claro, como tal liderazgo es consustancial a nuestra constitución formal y real, su fracaso nos arrastra al fracaso como comunidad política.

La sanción del decreto de necesidad y urgencia 297/20 (DNU 297/20) que impone el “aislamiento social preventivo y obligatorio” es una muestra, para quienes habíamos dudado de que tal liderazgo como jefe supremo de la Nación se ejerciese debidamente, de que estábamos totalmente equivocados. Felizmente, frente a la emergencia, contamos con un jefe supremo y jefe del gobierno, el indispensable Comando en Jefe unificado, para enfrentar esta suerte de “guerra” desarmada.

Con la introducción precedente se nos hace más sencillo valorar la constitucionalidad del DNU 297/20. Lo primero que cabe señalar es que su sanción se encuentra acorde con la atribución o función presidencial de liderazgo o conducción.

Segundo, que se encuentra destinado a enfrentar el caso que más perfectamente (sin discusión posible) encaja en la previsión del art. 99.3 CN, que autoriza al Presidente a dictar decretos “por razones de necesidad y urgencia”, con contenido legislativo “cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes” (por el Congreso). No caben dudas de la excepcionalidad de la situación, tampoco de la dificultad de reunión del Congreso (aún en período de sesiones ordinarias) hasta por razones sanitarias, y mucho menos de la necesidad y la urgencia de prescribir medidas como las adoptadas.

El DNU 297/20 no impone el “estado de sitio”. Su contenido consiste en medidas de policía sanitaria adecuadas y proporcionales al fin perseguido: disminuir lo más posible los contagios, y los que ocurran extenderlos en el tiempo para que no colapsen los sistemas de salud. Se tratan de medidas aconsejadas por la OMS y practicadas ya en otros países, de duración acotada y sin afectar más que en lo indispensable frente al caso, a los derechos sobre los que incide.

No es un decreto que avance en “materia penal”, ya que, con muy buena construcción jurídica, se limita a ordenar a las fuerzas de seguridad a hacer cesar las conductas contrarias al aislamiento o cuarentena, conductas que por poner en riesgo la salud pública pueden coincidir con las tipificadas en el art. 205 (violación de “las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia”) y, en su caso, art. 239 (desobediencia a funcionario público en ejercicio legítimo de sus funciones), ambos del Código Penal. Conforme al DNU, el sujeto que incurra en tal conducta incivil deberá ser puesto de inmediato a disposición de las autoridades competentes, es decir, de la fiscalía y del juez penal.

Por las mismas razones se diferencia con el “estado de sitio”. Este permite al Presidente a arrestar a las personas, sin necesidad de que exista una concreta conducta penalmente tipificada, y mantenerlas privadas de su libertad sin ponerlas a disposición de juez alguno mientras dure el “estado de sitio”. Nada de esto puede hacer el Presidente en este caso, donde sus poderes son debidamente acotados por el DNU 297/20.

Que Dios nos ayude a salir pronto de esta emergencia.

Ex Juez de la Corte Suprema de Justicia; ex Convencional Constituyente Nacional, 1994